Werkvertrag und Zeitarbeit

Die Abgrenzung von Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung spielt seit vielen Jahren in der Wirtschaft eine sehr wichtige Rolle. Von dem Zeitpunkt an, ab dem der Zoll zur Bekämpfung der Schwarzarbeit eingesetzt worden ist, wurden in zahlreichen Branchen der deutschen Wirtschaft klare werkvertragliche Abwicklungen in Frage gestellt und angebliche Arbeitnehmerüberlassung angenommen.

Dies führte zu ausserordentlich nachteiligen Auswirkungen für bisher unbescholtene Unternehmer und Geschäftsführer grosser Unternehmen. Die Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit steht mit ihrem Expertenwissen den Unternehmen zur Seite, die als Werkvertragsunternehmer und deren Auftraggeber vom Zoll zu unrecht beschuldigt werden, nicht Werkverträge abzuwickeln, sondern unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung beziehungsweise Einsatz ihnen unerlaubt überlassener Arbeitnehmer zu betreiben.


                                       Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal in Wikipedia
Link zur Arbeitsgemeinschaft Werkvertrag und Zeitarbeit
Aus der Praxis
Fall 1

Einem ausländischen Werkunternehmen wurde vom Zoll Arbeitnehmerüberlassung angelastet. Der von der Deutschen Rentenversicherung bezifferte angebliche Schaden betrug 4.2 Mio. €. Das Verfahren gegen das ausländische Werkunternehmen wurde aufgrund der unnachgiebigen Haltung gegenüber der Staatsanwaltschaft wegen Geringfügigkeit eingestellt.
Fall 2

In einem Verfahren ging es um einen strafrechtlichen Verstoss gegen Vorschriften des AÜG. Hier wurde eine einvernehmlich mit Gericht und Staatsanwaltschaft abgestimmte Einstellung des Verfahrens erreicht. Die Deutsche Rentenversicherung hatte keine Möglichkeit, nachtrüglich Sozialabgaben von dem Betroffenen zu fordern. Es handelte sich um einen Fall wo bei dem ausländischen Unternehmen keine E 101-Bescheinigungen vorlagen.
Fall 3

Eine mehrjährige Haftstrafe wurde einem Geschäftsführer eines Unternehmens wegen angeblicher Arbeitnehmerüberlassung im Falle eines fehlenden Geständnisses angedroht. Das Verfahren wurde eingestellt, weil sich aufgrund nachdrücklichen Tätigwerdens der Tatvorwurf nicht aufrechterhalten liess.
Fall 4

In einem sozialrechtlichen Fall ging es um eine sechsstellige Forderung der  Berufsgenossenschaft. Nach mehrjährigem Verfahren einigte man sich am Ende im Rahmen eines Mediationsverfahrens auf eine Rückzahlung eines massgeblichen Betrags durch die Berufsgenossenschaft.


Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen durch GmbH-Geschäftsführer

In unserer täglichen Praxis wird das Problem der Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen für Unternehmen oft thematisiert. In diesem Zusammenhang sind wir auf ein interessantes Urteil gestoßen. Dabei handelt es sich um eine Klage des Sozialversicherungsträgers gegen den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB. Allerdings war der Beklagte in der GmbH nur als Lagerarbeiter und Fahrer tätig. Zusätzlich war er als Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, da er einen zehnprozentigen Geschäftsanteil an der GmbH erworben hat. Nach ein paar Monaten wurde er jedoch als Geschäftsführer wieder abberufen. Zwei Jahre später hat der Sozialversicherungsträger eine Klageschrift beim Landgericht eingereicht und deren öffentliche Zustellung beantragt, da der Aufenthaltsort des Beklagten unbekannt sei.

Der BGH hat in Rn. 13-15 entschieden, dass die Haftung des Geschäftsführers zumindest bedingten Vorsatz erfordert und der Sozialversicherungsträger die Beweislast für das Verschulden trägt. Diese besteht auch dann, wenn die objektive Rechtwidrigkeit feststeht.

Der nächste wichtige Punkt der Entscheidung befindet sich in den Rn. 23-24, in denen der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Geschäftsführer zwar Pflichten, wie die Beitragsabführung auf Dritte übertragen kann, ihn aber eine Überwachungspflicht trifft. Bei deren Verletzung haftet er ebenfalls.

Das angesprochene Urteil (BGH vom 3.05.2016 – II ZR 311/14) fügen wir in der Anlage 6 bei. Die AWZ steht Ihnen bei Fragen gerne zur Verfügung.

Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags bei Arbeitnehmerüberlassung ohne Genehmigung

Im Bereich der Zeitarbeit stellt sich oft die Frage, ob der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und Leiharbeitnehmer aufgrund § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Danach ist der Arbeitsvertrag unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Zu diesem Thema haben wir ein neues Urteil gefunden. Bereits im Orientierungssatz hat das BAG festgestellt, dass die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Verleiher und Leiharbeitnehmer aus § 9 Nr. 1 AÜG nicht schon aufgrund der Vereinbarungen der Beteiligten über eine beabsichtigte Überlassung des Arbeitsnehmers an einen Entleiher, sondern erst dann eintritt, wenn der Arbeitnehmer einem Entleiher tatsächlich zur Arbeitsleistung überlassen wird. In vorliegendem Urteil hat das BAG beschlossen, das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlungen und Entscheidung an das Landesgericht zurückzuweisen, da das Landerarbeitsgericht zu einer tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin … keine Feststellungen getroffen hat.

Das angesprochene Urteil BAG vom 20.01.2016 – 7 AZR 535/13 fügen wir in der Anlage 7 bei.
Fakten und Urteile

Mindestlohnregelungen für ausländische Lastwagenfahrer schränken den Waren- und Dienstleitungsverkehr ein – Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland.

Von der EU-Kommission wurde die die Vorprüfung für ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 258 AEUV durchgeführt. In einer Pressemitteilung vom 16.06.2016 (Anlage 2) bringt die Europäische Kommission zum Ausdruck, dass eine Anwendung der Mindestlohngesetze der Staaten im Verkehrssektor eine unverhältnismäßige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit und des freien Warenverkehrs darstellt. Weiterhin hat die Kommission zwei Aufforderungsschreiben an Deutschland und Frankreich verschickt, womit Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet wurden.

Leiharbeitnehmer zählen für Unternehmensmitbestimmung mit

Die problematische Frage der Gleichstellung der Stammarbeitnehmer mit den Leiharbeitnehmern hat eine neue Entwicklung im Zusammenhang mit der Unternehmensbestimmung bekommen. Mit dem Urteil vom 4.11.2015 hat das BAG sich zur Frage der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei dem für das Wahlverfahren maßgeblichen Schwellenwert des § 9 I, II MitbestG geäußert. Im vorliegenden Fall handelte es sich um die Durchführung der Wahl von Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrats gemäß § 9 MitbestG. § 9 MitbestG sieht zwei Arten der Wahlen:

• eine Delegiertenwahl, die mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern durchgeführt wird (§ 9 I MitbestG); und • eine unmittelbare Wahl, die mit in der Regel nicht mehr als 8.000 Arbeitnehmern (§ 9 II MitbestG) durchgeführt wird;

Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob die Leiharbeitnehmer bei der Wahl mitzuzählen sind. Der Hauptwahlvorstand hat eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 festgestellt, dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Danach sollte die Wahl als Delegiertenwahl durchgeführt werden. Demgegenüber haben 14 Stammarbeitnehmer beantragt, den Hauptwahlvorstand zu einer unmittelbaren Wahl zu verpflichten, da die Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt werden dürfen. Aus diesem Grund hat das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen. Dagegen hat das BAG entschieden, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Zusätzlich hat das BAG in Rn. 38 zum Ausdruck gebracht, dass die Berücksichtigung der Arbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen auch im Einklang mit dem EU-Recht steht. Weiterhin ist das BAG zum Ergebnis gekommen, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 I und II MitbestG vorgesehen hat.

Das angesprochene Urteil (BAG vom 4.11.2015 – 7 ABR 42/13) finden Sie in der Anlage 8.


So vermeiden Unternehmer die Auftraggeberhaftung

Seit Jahresbeginn 2015 gilt in Deutschland ein flächendeckender Mindestlohn. Parallel dazu gibt es in einigen Branchen seit mehreren Jahren spezielle Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz. Um diesen Branchenmindestlöhnen zur Durchsetzung zu verhelfen, führte der Gesetzgeber 1999 eine Auftraggeberhaftung ein. Seitdem herrscht in manchen Branchen ein tiefes Misstrauen zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern. Schuld daran ist, dass das MiLoG viele Fragen offenlässt und damit zu Unsicherheiten führt. Erschwerend kommt hinzu, dass der Zoll, der die Einhaltung der Mindestlöhne kontrollieren soll, durch sein teilweise martialisches Auftreten diese Unsicherheiten verstärkt.

Aufsatz von Rechtsanwalt Christian Andorfer.


Europarechtliche Probleme beim Werkvertrag

Wer sicher sein will, dass er von Zoll und Deutscher Sozialversicherung nicht überraschend belangt und zur Kasse befohlen wird, der sollte sich über die europarechtlichen Probleme beim Abschluss eines Werkvertrages informieren. Dies gilt vor allem dann, wenn der Werkvertrag mit einem ausländischen Unternehmen abgeschlossen wird, welches dann in der Regel auch ausländische (EU) Arbeitnehmer einsetzt.

Rundschreiben der AG Werkverträge und Zeitarbeit vom 19. Dezember 2014

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Doch kein Ende der „Fallschirmlösung”?


Abweichend von der 4. Kammer Anfang Dezember 2014 hat inzwischen die 3. Kammer des LAG Baden-Württemberg zu einer wichtigen Frage der Arbeitnehmerüberlassung gegensätzlich entschieden (Urteil vom 18.12.2014 – 3 Sa 33/14).

Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien scheitere daran, dass der Vertragsarbeitgeber der Klägers im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei. Eine entsprechende Anwendung des § 10 AÜG scheide aus, da die Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben seien. Auch aus ü 242 BGB lasse sich die vom Klüger gewünschte Rechtsfolge nicht herleiten.

Pressemitteilung zum Urteil des LAG Baden-Württemberg
Meinungsbildung

Arbeitsrechtler warnt vor Aktionismus gegen Werkvertrag

Die Zulieferer der deutschen Automobilindustrie sollen sich durch den Aktionismus der IG Metall nicht erschrecken lassen. Die überwiegende Mehrzahl der Betriebe müsse keine Befürchtungen haben, dass ihre Werkverträge illegal seien. Diese Meinung vertritt der Mannheimer Arbeitsrechtler Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal mit Blick auf den am Donnerstag geplanten bundesweiten Aktionstag gegen die "missbräuchliche Anwendung von Werkverträgen in der Automobilindustrie". Mit Kundgebungen ist vor allem vor den Betrieben so genannter OEM-Standorte (Original Equipment Manufacturer = Originalausrüstungshersteller) zu rechnen.

Aussendung der Internationalen Presseagentur Baltext GmbH



Vorsicht, so kontrolliert der Zoll! - Die Irrtümer von ehemaligen Grenzschützern bei der Bewertung von Werkverträgen.

Die Unterscheidung zwischen Gut und Böse ist nicht so einfach wie es die Medienmitteilungen von zoll.de im Internet versprechen. Da werden Rauschgiftdealer, Zigarettenschmuggler, Bargeldkuriere und andere Kriminelle in einer Reihe mit Bauunternehmern gelistet, die illegal Osteuropäer ins Land schleusen und diese wie Sklaven schuften lassen. Bei solcher Klientel ist es nur allzu verständlich wenn Zollbeamte martialisch bekleidet und mit ihren Waffen, einer Pistole HK P30 von Heckler & Koch und Pfefferspray, den Gesetzesbrechern entgegentreten. Ein solches Auftreten macht aber einen schlechten Eindruck bei seriösen Mittelständlern und lässt Zweifel an der fachlichen und sozialen Kompetenz der Zöllner wachsen.

Aufsatz von Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal
 


Für Werkverträge braucht man kein Gesetz

Im Redaktionsgespräch mit den VDI Nachrichten appellierte Arbeitgeberpräsident Ingo Kramer an die Politik, alles zu unterlassen, was die Flexibilität der Unternehmen einschränkt. In Deutschland sei die De-Industrialisierung weit fortgeschritten. Wenn das Gesetz zur Tarifeinheit nicht kommt, sei mit Dauerstreiks wie in Grossbritannien zu rechnen.

Beitrag in VDI Nachrichten lesen.
 

Fremdpersonaleinsatz: Man merkt die Absicht und ist verstimmt.


Zu den umstrittenen Vorschlägen für eine gesetzliche Regelung „zur Eindämmung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie“ von Prof. Dr. Peter Schüren und Prof. Dr. Christiane Brors.

Aufsatz von Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal & Janine Geisser

 
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News

23.07.2016
Verfassungswidriger Gesetzesentwurf zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
 

Bundesministerin Andrea Nahles hat von der Bundesrechtsanwaltskammer Gegenwind bekommen. Ihr Gesetzesentwurf wurde in der Stellungnahme Nr. 14/2016 (Anlage 1) kritisiert. Dabei hat die Bundesrechtsanwaltskammer erhebliche Bedenken zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzesentwurfs geäußert. Aus der Sicht der Bundesrechtsanwaltskammer sind folgende Änderungen des Gesetzes verfassungswidrig:

• Begrenzung der Überlassungsdauer auf höchstens 18 Monate (§1 Abs. 1b AÜG-E), weil dies einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit darstellt;
• die für die Höchstüberlassungsgrenze vorgesehene Öffnungsklausel (§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG-E), die arbeitsrechtlich ungeeignet ist;
• die strikte und ausnahmslose Vorgabe von Equal Pay nach spätestens fünfzehn Monaten Überlassung (§ 8 AÜG-E), womit der Gesetzesentwurf in die Tarifautonomie der Zeitarbeitsbranche eingreift;
• Widerspruch des Equal-Pay-Gebots zu den Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer, weil der Gesetzesentwurf zu diesen beiden Aspekten zwei unterschiedliche Regelungen vorsieht;
• Die im Gesetzesentwurf vorgesehenen Sanktionen sowie
• Verbot des Streikbrechereinsatzes (§ 16 Abs. 1 Nr. 8a AÜG-E), der einen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit sowie gegen das Prinzip der Waffengleichheit und Neutralität des Staates darstellt. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Bedenken hat die Bundesrechtsanwaltskammer mögliche Änderungen vorgeschlagen. Die AWZ verfolgt weiterhin die Neuerungen in diesem Bereich und wird diese unverzüglich publizieren.

23.07.2016
Steigerung des Mindestlohns auf 8,84 Euro.


In Deutschland soll ab 2017 die Mindestlohngrenze von 8,50 auf 8,84 Euro pro Stunde steigen, das hat die Mindestlohn-Kommission am 28.06.2017 beschlossen (Anlage 3). In ihrem Beschluss stellte die Mindestlohn-Kommission fest, dass eine Anpassung des gesetzlichen Mindestlohns entsprechend der Tariflohnentwicklung angemessen sei. Für die Berechnung der Tarifentwicklung stützte sich die Kommission auf den Tarifindex des Statistischen Bundesamtes.

Die neue Höhe des Mindestlohns wird von der Bundesregierung durch eine Rechtsverordnung umgesetzt. Hierbei darf die Bundesregierung von der Empfehlung der Mindestlohnkommission nicht abweichen. Ministerin Andrea Nahles hat in einer Pressemitteilung erklärt (Anlage 4), den angesprochenen Beschluss der Mindestlohnkommission der Bundesregierung vorlegen zu wollen, damit er als Rechtsverordnung ab 1. Januar 2017 verbindlich werden könne. Daher ist es nur eine Frage der Zeit, bis diese Änderung in Kraft tritt.

23.07.2016
Kommission hält an Reform der Entsenderichtlinie fest.


Im März 2016 hat die Europäische Kommission eine gezielte Überarbeitung der Entsenderichtlinie vorgeschlagen, laut der der Grundsatz des gleichen Arbeitsentgelts für die gleiche Arbeit am gleichen Ort zu gewähren ist. Es handelt sich dabei um die Gewährleistung der gerechten Entlohnungs- und gleichen Wettbewerbsbedingungen für entsendende wie lokale Unternehmen im Aufnahmeland. Mehrere nationale Parlamente waren jedoch der Meinung, dass solche Änderungen gegen das Subsidiaritätsprinzip verstoßen und haben deswegen im Mai eine Beschwerde mit der Frage eingelegt, ob das Ziel der Richtlinie nicht besser auf nationaler Ebene erreicht werden könnte.

Die Europäische Kommission ist am 20.07.2016 zum Ergebnis gekommen, dass die geplante Überarbeitung der Entsenderichtlinie tatsächlich besser auf EU-Ebene erreicht werden kann, was mit dem Grundsatz der Subsidiarität voll und ganz vereinbar ist (Anlage 5).
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