Werkvertrag und Zeitarbeit
Die Abgrenzung von Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung spielt seit
vielen Jahren in der Wirtschaft eine sehr wichtige Rolle. Von dem
Zeitpunkt an, ab dem der Zoll zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
eingesetzt worden ist, wurden in zahlreichen Branchen der deutschen
Wirtschaft klare werkvertragliche Abwicklungen in Frage gestellt und
angebliche Arbeitnehmerüberlassung angenommen.
Dies führte zu ausserordentlich nachteiligen Auswirkungen für bisher
unbescholtene Unternehmer und Geschäftsführer grosser Unternehmen. Die
Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit steht mit ihrem
Expertenwissen den Unternehmen zur Seite, die als
Werkvertragsunternehmer und deren Auftraggeber vom Zoll zu unrecht
beschuldigt werden, nicht Werkverträge abzuwickeln, sondern unerlaubte
Arbeitnehmerüberlassung beziehungsweise Einsatz ihnen unerlaubt
überlassener Arbeitnehmer zu betreiben.
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Aus der Praxis
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Fall 1
Einem ausländischen Werkunternehmen wurde vom Zoll Arbeitnehmerüberlassung
angelastet. Der von der Deutschen Rentenversicherung bezifferte angebliche
Schaden betrug 4.2 Mio. €. Das Verfahren gegen das ausländische
Werkunternehmen wurde aufgrund der unnachgiebigen Haltung gegenüber der
Staatsanwaltschaft wegen Geringfügigkeit eingestellt.
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Fall 2
In einem Verfahren ging es um einen strafrechtlichen Verstoss gegen
Vorschriften des AÜG. Hier wurde eine einvernehmlich mit Gericht und
Staatsanwaltschaft abgestimmte Einstellung des Verfahrens erreicht. Die
Deutsche Rentenversicherung hatte keine Möglichkeit, nachtrüglich
Sozialabgaben von dem Betroffenen zu fordern. Es handelte sich um einen
Fall wo bei dem ausländischen Unternehmen keine E 101-Bescheinigungen
vorlagen.
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Fall 3
Eine mehrjährige Haftstrafe wurde einem Geschäftsführer eines
Unternehmens wegen angeblicher Arbeitnehmerüberlassung im Falle eines
fehlenden Geständnisses angedroht. Das Verfahren wurde eingestellt, weil
sich aufgrund nachdrücklichen Tätigwerdens der Tatvorwurf nicht
aufrechterhalten liess.
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Fall 4
In
einem sozialrechtlichen Fall ging es um eine sechsstellige Forderung der
Berufsgenossenschaft. Nach mehrjährigem Verfahren einigte man sich am
Ende im Rahmen eines Mediationsverfahrens auf eine Rückzahlung eines
massgeblichen Betrags durch die Berufsgenossenschaft.
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Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen durch GmbH-Geschäftsführer
In unserer täglichen Praxis wird das Problem der Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen für
Unternehmen oft thematisiert. In diesem Zusammenhang sind wir auf ein interessantes Urteil gestoßen.
Dabei handelt es sich um eine Klage des
Sozialversicherungsträgers gegen den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB.
Allerdings war der Beklagte in der GmbH nur als Lagerarbeiter und Fahrer tätig. Zusätzlich war er als
Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, da er einen zehnprozentigen
Geschäftsanteil an der GmbH erworben hat. Nach ein paar Monaten wurde er jedoch als Geschäftsführer
wieder abberufen. Zwei Jahre später hat der Sozialversicherungsträger eine Klageschrift beim Landgericht
eingereicht und deren öffentliche Zustellung beantragt, da der Aufenthaltsort des Beklagten unbekannt sei.
Der BGH hat in Rn. 13-15 entschieden, dass die Haftung des Geschäftsführers zumindest bedingten Vorsatz
erfordert und der Sozialversicherungsträger die Beweislast für das Verschulden trägt. Diese besteht auch
dann, wenn die objektive Rechtwidrigkeit feststeht.
Der nächste wichtige Punkt der Entscheidung befindet sich in den Rn. 23-24, in denen der Bundesgerichtshof
entschieden hat, dass der Geschäftsführer zwar Pflichten, wie die Beitragsabführung auf Dritte übertragen
kann, ihn aber eine Überwachungspflicht trifft. Bei deren Verletzung haftet er ebenfalls.
Das angesprochene Urteil (BGH vom 3.05.2016 – II ZR 311/14) fügen wir in der
Anlage 6 bei. Die
AWZ steht Ihnen bei Fragen gerne zur Verfügung.
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Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags bei Arbeitnehmerüberlassung ohne Genehmigung
Im Bereich der Zeitarbeit stellt sich oft die Frage, ob der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und
Leiharbeitnehmer aufgrund § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Danach ist der Arbeitsvertrag unwirksam, wenn
der Verleiher nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Zu diesem
Thema haben wir ein neues Urteil gefunden. Bereits im Orientierungssatz hat das BAG festgestellt,
dass die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Verleiher und Leiharbeitnehmer
aus § 9 Nr. 1 AÜG nicht schon aufgrund der Vereinbarungen der Beteiligten über eine beabsichtigte
Überlassung des Arbeitsnehmers an einen Entleiher, sondern erst dann eintritt, wenn der Arbeitnehmer
einem Entleiher tatsächlich zur Arbeitsleistung überlassen wird. In vorliegendem Urteil hat das BAG
beschlossen, das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlungen
und Entscheidung an das Landesgericht zurückzuweisen, da das Landerarbeitsgericht zu einer
tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin … keine Feststellungen getroffen hat.
Das angesprochene Urteil BAG vom 20.01.2016 – 7 AZR 535/13 fügen wir in der
Anlage 7 bei.
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Fakten und Urteile
Mindestlohnregelungen für ausländische Lastwagenfahrer schränken den
Waren- und Dienstleitungsverkehr ein – Vertragsverletzungsverfahren gegen
Deutschland.
Von der EU-Kommission wurde die die Vorprüfung für ein
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nach
Art. 258 AEUV durchgeführt. In einer Pressemitteilung vom 16.06.2016
(Anlage 2)
bringt die Europäische Kommission zum Ausdruck, dass eine
Anwendung der Mindestlohngesetze der Staaten im Verkehrssektor eine
unverhältnismäßige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit und des
freien Warenverkehrs darstellt. Weiterhin hat die Kommission zwei
Aufforderungsschreiben an Deutschland und Frankreich verschickt, womit
Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet wurden.
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Leiharbeitnehmer zählen für Unternehmensmitbestimmung mit
Die problematische Frage der Gleichstellung der Stammarbeitnehmer mit den Leiharbeitnehmern hat eine neue
Entwicklung im Zusammenhang mit der Unternehmensbestimmung bekommen. Mit dem Urteil vom 4.11.2015 hat das
BAG sich zur Frage der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei dem für das Wahlverfahren maßgeblichen
Schwellenwert des § 9 I, II MitbestG geäußert. Im vorliegenden Fall handelte es sich um die Durchführung
der Wahl von Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrats gemäß § 9 MitbestG. § 9 MitbestG sieht zwei Arten der
Wahlen:
• eine Delegiertenwahl, die mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern durchgeführt wird (§ 9 I MitbestG); und
• eine unmittelbare Wahl, die mit in der Regel nicht mehr als 8.000 Arbeitnehmern (§ 9 II MitbestG) durchgeführt
wird;
Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob die Leiharbeitnehmer bei der Wahl mitzuzählen sind. Der
Hauptwahlvorstand hat eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 festgestellt, dabei berücksichtigte er 444
wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Danach sollte die Wahl als Delegiertenwahl durchgeführt
werden. Demgegenüber haben 14 Stammarbeitnehmer beantragt, den Hauptwahlvorstand zu einer unmittelbaren Wahl zu
verpflichten, da die Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt werden dürfen. Aus diesem Grund hat das
Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen. Dagegen hat das
BAG entschieden, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart
maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Zusätzlich hat das BAG in Rn. 38 zum Ausdruck gebracht, dass die
Berücksichtigung der Arbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen
auch im Einklang mit dem EU-Recht steht. Weiterhin ist das BAG zum Ergebnis gekommen, dass der Gesetzgeber die
Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 I und II MitbestG vorgesehen hat.
Das angesprochene Urteil (BAG vom 4.11.2015 – 7 ABR 42/13) finden Sie in der
Anlage 8.
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So vermeiden Unternehmer die Auftraggeberhaftung
Seit Jahresbeginn 2015 gilt in Deutschland ein flächendeckender
Mindestlohn. Parallel dazu gibt es in einigen Branchen seit mehreren
Jahren spezielle Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz. Um
diesen Branchenmindestlöhnen zur Durchsetzung zu verhelfen, führte der
Gesetzgeber 1999 eine Auftraggeberhaftung ein. Seitdem herrscht in
manchen Branchen ein tiefes Misstrauen zwischen Auftraggebern und
Auftragnehmern. Schuld daran ist, dass das MiLoG viele Fragen offenlässt
und damit zu Unsicherheiten führt. Erschwerend kommt hinzu, dass der
Zoll, der die Einhaltung der Mindestlöhne kontrollieren soll, durch sein
teilweise martialisches Auftreten diese Unsicherheiten verstärkt.
Aufsatz von Rechtsanwalt Christian Andorfer.
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Europarechtliche Probleme beim Werkvertrag
Wer sicher sein will, dass er von Zoll und Deutscher Sozialversicherung
nicht überraschend belangt und zur Kasse befohlen wird, der sollte sich
über die europarechtlichen Probleme beim Abschluss eines Werkvertrages
informieren. Dies gilt vor allem dann, wenn der Werkvertrag mit einem
ausländischen Unternehmen abgeschlossen wird, welches dann in der Regel
auch ausländische (EU) Arbeitnehmer einsetzt.
Rundschreiben der AG Werkverträge und Zeitarbeit vom 19. Dezember 2014
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Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Doch kein Ende der
„Fallschirmlösung”?
Abweichend von der 4. Kammer Anfang Dezember 2014 hat inzwischen die 3.
Kammer des LAG Baden-Württemberg zu einer wichtigen Frage der
Arbeitnehmerüberlassung gegensätzlich entschieden (Urteil vom 18.12.2014
– 3 Sa 33/14).
Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien
scheitere daran, dass der Vertragsarbeitgeber der Klägers im Besitz
einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei. Eine entsprechende
Anwendung des § 10 AÜG scheide aus, da die
Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben seien. Auch aus ü 242
BGB lasse sich die vom Klüger gewünschte Rechtsfolge nicht herleiten.
Pressemitteilung zum Urteil des LAG Baden-Württemberg
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Meinungsbildung
Neue Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag?
Nach dem Koalitionsvertrag der laufenden Legislaturperiode soll der
„Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen“ verhindert werden. Als
„Missbrauch“ wird in der politischen Diskussion der Einsatz von freien
Werkverträgen statt genehmigungsbedürftiger Arbeitnehmerüberlassung
durch die Unternehmen zu Lasten der Arbeitnehmer angesehen.
Wann in der Praxis die eine oder die andere Vertragsgestaltung vorliegt,
haben die Gerichte in langer Rechtsprechungspraxis sach- und interessengerecht
entschieden.
Im Koalitionsvertrag heißt es dazu: „Zur Erleichterung
der Prüftätigkeit von Behörden werden die wesentlichen
durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen
ordnungsgemäßem und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich
niedergelegt.“ Es sollen daher zum Schutze der Arbeitnehmer
mehr Rechtssicherheit hergestellt und Missbräuche ausgeräumt werden.
Der jetzt nach langem Vorlauf vorgelegte Regierungsentwurf geht über
den Koalitionsvertrag hinaus. Der Entwurf enthält zusätzliche Belastungen
für die Unternehmen. Hatte die Rechtsprechung nur dann Arbeitnehmerüberlassung
angenommen, wenn die Arbeitnehmer vollständig
in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert waren und
allein dessen Weisungen unterlagen, so gibt der jetzige Gesetzesentwurf
diese strengen Kriterien preis. Es soll jetzt genügen, dass die
Arbeitnehmer „in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert
sind und seinen Weisungen unterliegen“. Haben die in der Praxis unvermeidbaren
Mischformen von Eingliederung und Weisungsunterworfenheit
bisher die Annahme von Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen,
werden jetzt die Tatbestände der Arbeitnehmerüberlassung weit ausgedehnt.
Die Unternehmen müssen sich, sollte das Gesetz mit dieser
Änderung in Kraft treten, auf eine neue Rechtslage einstellen, werden
verstärkt den Kontrollen der Zollbehörden ausgesetzt und, geraten
vermehrt in die rigide Rechtsfolge des Überganges der Arbeitsverhältnisse
nach den übrigen Vorschriften des Gesetzes. Es droht eine bislang
ungekannte Kriminalisierung. Von einer Übernahme der Rechtsprechung
in das Gesetz kann daher keine Rede sein. Ob das im wohlverstandenen
Arbeitnehmerinteresse liegt, steht dahin. Eine Mehrbelastung
der Unternehmen aber ist sicher. Der Gesetzesentwurf ist in diesem
Punkte abzulehnen.
Aufsatz von RA Prof. Dr. Tuengerthal und RA Christian Andorfer
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Arbeitsrechtler warnt vor Aktionismus gegen Werkvertrag
Die Zulieferer der deutschen Automobilindustrie sollen sich durch den
Aktionismus der IG Metall nicht erschrecken lassen. Die überwiegende
Mehrzahl der Betriebe müsse keine Befürchtungen haben, dass ihre
Werkverträge illegal seien. Diese Meinung vertritt der Mannheimer
Arbeitsrechtler Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal mit Blick auf den am
Donnerstag geplanten bundesweiten Aktionstag gegen die "missbräuchliche
Anwendung von Werkverträgen in der Automobilindustrie". Mit Kundgebungen
ist vor allem vor den Betrieben so genannter OEM-Standorte (Original
Equipment Manufacturer = Originalausrüstungshersteller) zu rechnen.
Aussendung der Internationalen Presseagentur Baltext GmbH
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Vorsicht, so kontrolliert der Zoll! - Die Irrtümer von ehemaligen
Grenzschützern bei der Bewertung von Werkverträgen.
Die Unterscheidung zwischen Gut und Böse ist nicht so einfach wie es die
Medienmitteilungen von zoll.de im Internet versprechen. Da werden
Rauschgiftdealer, Zigarettenschmuggler, Bargeldkuriere und andere Kriminelle
in einer Reihe mit Bauunternehmern gelistet, die illegal Osteuropäer ins
Land schleusen und diese wie Sklaven schuften lassen. Bei solcher Klientel
ist es nur allzu verständlich wenn Zollbeamte martialisch bekleidet und mit
ihren Waffen, einer Pistole HK P30 von Heckler & Koch und Pfefferspray, den
Gesetzesbrechern entgegentreten. Ein solches Auftreten macht aber einen
schlechten Eindruck bei seriösen Mittelständlern und lässt Zweifel an der
fachlichen und sozialen Kompetenz der Zöllner wachsen.
Aufsatz von Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal |
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Für Werkverträge braucht man kein Gesetz
Im Redaktionsgespräch mit den VDI Nachrichten appellierte
Arbeitgeberpräsident Ingo Kramer an die Politik, alles zu unterlassen,
was die Flexibilität der Unternehmen einschränkt. In Deutschland sei die
De-Industrialisierung weit fortgeschritten. Wenn das Gesetz zur
Tarifeinheit nicht kommt, sei mit Dauerstreiks wie in Grossbritannien zu
rechnen.
Beitrag in VDI Nachrichten lesen. |
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Fremdpersonaleinsatz: Man merkt die Absicht und ist
verstimmt.
Zu den umstrittenen Vorschlägen für eine gesetzliche Regelung „zur
Eindämmung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umsetzung
der Leiharbeitsrichtlinie“ von Prof. Dr. Peter Schüren und Prof. Dr.
Christiane Brors.
Aufsatz von Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal & Janine Geisser
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Unsere Wochenzeitung auf paper.li
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News
03.11.2016
Erhöhung des Mindestlohns beschlossen
Das Bundeskabinett hat am 26.10.2016 die Mindestlohnanpassungsverordnung beschlossen. Damit gilt ab dem 1. Januar 2017 in Deutschland ein einheitlicher gesetzlicher
Mindestlohn von brutto 8,84 Euro je Zeitstunde.
Dazu ein Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales.
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03.11.2016
Reform des AÜG - ein kurzer Überblick
Am 21.10.2016 hat der Bundestag eine Reform des AÜG beschlossen. Vieles bleibt hier beim Alten, einzelne Regulierungen wurden entschärft, einige nur scheinbar.
Der nachfolgende Beitrag gibt hierüber einen kurzen Überblick, wobei zunächst die neuesten Änderungen im Bereich Werkverträge unter I. dargestellt werden und
anschließend die Änderungen im Bereich Arbeitnehmerüberlassung unter II.
Klicken zum Überblick über das neue AÜG.
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23.07.2016
Verfassungswidriger Gesetzesentwurf zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Bundesministerin Andrea Nahles hat von der Bundesrechtsanwaltskammer Gegenwind bekommen. Ihr Gesetzesentwurf wurde in der Stellungnahme Nr. 14/2016 (Anlage 1) kritisiert. Dabei hat die Bundesrechtsanwaltskammer erhebliche Bedenken zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzesentwurfs geäußert. Aus der Sicht der Bundesrechtsanwaltskammer sind folgende Änderungen des Gesetzes verfassungswidrig:
• Begrenzung der Überlassungsdauer auf höchstens 18 Monate (§1 Abs. 1b AÜG-E), weil dies einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit darstellt;
• die für die Höchstüberlassungsgrenze vorgesehene Öffnungsklausel (§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG-E), die arbeitsrechtlich ungeeignet ist;
• die strikte und ausnahmslose Vorgabe von Equal Pay nach spätestens fünfzehn Monaten Überlassung (§ 8 AÜG-E), womit der Gesetzesentwurf in die Tarifautonomie der Zeitarbeitsbranche eingreift;
• Widerspruch des Equal-Pay-Gebots zu den Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer, weil der Gesetzesentwurf zu diesen beiden Aspekten zwei unterschiedliche Regelungen vorsieht;
• Die im Gesetzesentwurf vorgesehenen Sanktionen sowie
• Verbot des Streikbrechereinsatzes (§ 16 Abs. 1 Nr. 8a AÜG-E), der einen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit sowie gegen das Prinzip der Waffengleichheit und Neutralität des Staates darstellt.
Aufgrund der verfassungsrechtlichen Bedenken hat die Bundesrechtsanwaltskammer mögliche Änderungen vorgeschlagen.
Die AWZ verfolgt weiterhin die Neuerungen in diesem Bereich und wird diese unverzüglich
publizieren.
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23.07.2016
Steigerung des Mindestlohns auf 8,84 Euro.
In Deutschland soll ab 2017 die Mindestlohngrenze von 8,50 auf 8,84 Euro pro
Stunde steigen, das hat die Mindestlohn-Kommission am 28.06.2017 beschlossen
(Anlage 3).
In ihrem Beschluss stellte die Mindestlohn-Kommission fest, dass eine Anpassung
des gesetzlichen Mindestlohns entsprechend der Tariflohnentwicklung
angemessen sei. Für die Berechnung der Tarifentwicklung stützte sich die Kommission
auf den Tarifindex des Statistischen Bundesamtes.
Die neue Höhe des Mindestlohns wird von der Bundesregierung durch eine
Rechtsverordnung umgesetzt. Hierbei darf die Bundesregierung von der Empfehlung der
Mindestlohnkommission nicht abweichen. Ministerin Andrea Nahles hat in einer
Pressemitteilung erklärt (Anlage 4),
den angesprochenen Beschluss der Mindestlohnkommission der Bundesregierung vorlegen zu
wollen, damit er als Rechtsverordnung ab 1. Januar 2017 verbindlich werden könne. Daher
ist es nur eine Frage der Zeit, bis diese Änderung in Kraft tritt.
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23.07.2016
Kommission hält an Reform der Entsenderichtlinie fest.
Im März 2016 hat die Europäische Kommission eine gezielte Überarbeitung der Entsenderichtlinie
vorgeschlagen, laut der der Grundsatz des gleichen Arbeitsentgelts für die gleiche Arbeit am
gleichen Ort zu gewähren ist. Es handelt sich dabei um die Gewährleistung der gerechten Entlohnungs-
und gleichen Wettbewerbsbedingungen für entsendende wie lokale Unternehmen im Aufnahmeland. Mehrere
nationale Parlamente waren jedoch der Meinung, dass solche Änderungen gegen das Subsidiaritätsprinzip
verstoßen und haben deswegen im Mai eine Beschwerde mit der Frage eingelegt, ob das Ziel der
Richtlinie nicht besser auf nationaler Ebene erreicht werden könnte.
Die Europäische Kommission ist am 20.07.2016 zum Ergebnis gekommen, dass die geplante Überarbeitung
der Entsenderichtlinie tatsächlich besser auf EU-Ebene erreicht werden kann, was mit dem Grundsatz der
Subsidiarität voll und ganz vereinbar ist (Anlage 5).
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